Bertelsen & Garpestad AS (B&G) ble 8. juli 2020 tildelt kontrakt for oppgradering av tre tunneler på fylkesvei 53 i Årdal (Vestland). Tildelingen skjedde etter en forutgående forføyningssak der Bergen tingrett ga BG medhold i at fylkeskommunen ikke hadde rett til å avvises BG fra konkurransen.
Tildelingen fra juli ble påklaget av Flage Maskin AS 17. august. I brev av 14. september 2020 kunngjorde Vestland fylkeskommune at konkurransen skulle avlyses.
Begrunnelsen for avlysningen er at konkurransen, ifølge fylkeskommunen, skal være «tynget av reell rettslig usikkerhet», og at det ikke skal være praktisk mulig å gjennomføre en kvalifiseringsvurdering i tråd med tingrettens føringer.
I tillegg vises det til at det er oppstått «endrede forutsetninger» underveis i konkurransen som samlet gir saklig grunn til avlysning.
I en pressemelding opplyser B&G at de er av den klare oppfatning at det ikke foreligger rettslig grunnlag for å avlyse konkurransen. Selskapet har sendt en klage der man ber fylkeskommunen om å trekke avlysningsbeslutningen og gjenoppta konkurransen.
I klagen har B&G også varslet krav om erstatning for «positiv kontraktsinteresse» dersom avlysningen ikke trekkes.
- Vi forventer at klagen fører frem, sier daglig leder i B&G, Øyvind Langemyr. - Vi har aldri vært borti en tilsvarende saksbehandling tidligere, og vi er forundret over at en offentlig oppdragsgiver kan opptre på denne måten.
B&G: - Det foreligger ikke rettslig grunnlag for avlysning
Det følger av Anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd at oppdragsgiver kan avlyse en konkurranse dersom det foreligger saklig grunn.
Saklighetskriteriet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering av omstendighetene som begrunner avlysningen, hvor det blant annet skal legges vekt på tidspunktet for når avlysning skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva som oppnås med avlysningen. Dette har Høyesterett slått fast i blant annet den såkalte Fosen-Linjen- saken.
Saklighetskravet vurderes ut fra en todeling. Det stilles for det første krav om at selve årsaken til avlysningen må være saklig (det objektive vilkåret). For det andre må ikke oppdragsgiver kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken til avlysningen (det subjektive vilkåret).
B&G mener at verken det objektive eller det subjektive vilkåret er oppfylt i denne saken.
- Det følger allerede av fylkeskommunens begrunnelse for avlysning, at terskelen for avlysning i denne saken er lagt betydelig lavere enn det rettspraksis gir grunnlag for. Dersom Vestland fylkeskommune avlyser en konkurranse uten saklig grunn, vil fylkeskommunen komme i erstatningsansvar. B&G vil ha rett til positiv kontraktsinteresse, og dette kravet vil bli betydelig når kontraktsummen dreier seg om 150 millioner kroner, skriver selskapet i meldingen.
B&G: - Begrunnelsen fremstår som oppkonstruert
Ifølge fylkeskommunens begrunnelse for avlysning, har Flage Maskins klage vist at det skal være «bortimot umogeleg å ta stilling til kva som eventuelt skal tolkast inn i "rehabilitering av tunnelar som er opne for trafikk", dersom ein ikkje kan ta omsyn til aktivitetane som er lista opp; sprenging/strossing, grøftearbeid, vann-/frostsikring (ettersom desse ifølgje tingretten skal lesast isolert).»
Begrunnelsen fremstår som oppkonstruert, sier Øyvind Langemyr.
- I kjennelsen som Bergen tingrett avsa i forføyningssaken, slo tingretten fast at Vestland fylkeskommune i første tilbudsevaluering hadde tolket kvalifikasjonskravet feil. Tingretten pekte ut hvordan kvalifikasjonskravet skulle tolkes, og denne tolkningen, som ble akseptert av fylkeskommunen, ble så lagt til grunn av de nye ressurspersonene som fylkeskommunen utpekte til å vurdere om B&G oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget. De nye ressurspersonene hos fylkeskommunen foretok en konkret og grundig vurdering, og konkluderte med at B&G oppfylte kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget. Notatet som fylkeskommunen utarbeidet i forbindelse med ny evaluering, er klart og tydelig utformet. Notatet gir ikke uttrykk for tvil, sier Langemyr, og fortsetter:
- Det faktum at Vestland fylkeskommune faktisk gjennomførte ny evaluering i juli, gjør at det ikke er mulig å forstå begrunnelsen i avvisningsbrevet om at en slik ny evaluering ikke er mulig. Gjennom evalueringen i juli viste man jo nettopp det motsatte, sier han.
- Dersom fylkeskommune mente at tolkningen av kravet var usikker basert på tingrettens premisser, hadde den anledning til å anke saken.
Rasfare og plassmangel i deponi
Vestland fylkeskommune har som begrunnelse for avlysningen også vist til at det skal ha oppstått endrede forutsetninger underveis i konkurransen. Dette gjelder forhold som knytter seg til deponi og rasfare i det planlagte deponi- og riggområdet.
- Påstandene er ikke dokumentert, eller underbygget på annet vis, og er i liten grad utdypet i begrunnelsen for avlysningen. Forholdene kan da heller ikke tjene som begrunnelse for en saklig avlysning av konkurransen, sier Langemyr.
Han synes det er vanskelig å forstå hvorfor disse forholdene nå er blitt et tema, etter at anskaffelsen har pågått siden desember 2019.
- Evaluering og ny tildeling til B&G forelå så sent som 8. juli 2020, uten at det på dette tidspunktet var ytret noen som helst bekymringer knyttet til verken manglende deponikapasitet, eller rasfare. B&G stiller derfor spørsmål ved hva som har endret seg frem til 14. september 2020, foruten at fylkeskommunen mottok klage fra Flage Maskin 17. august 2020, sier Langemyr.
Han mener forholdene fylkeskommunen trekker frem ikke er «endrede forutsetninger», men «i høyden nye vurderinger av tilgjengelig fakta».
- Dette synes også langt på vei erkjent av Vestland fylkeskommune. Eventuell mangelfull planlegging kan ut fra rettspraksis klart nok ikke påberopes som saklig grunn for å avlyse. De forhold fylkeskommunen har påberopt som nye forhold kan uansett løses innenfor rammen av den opprinnelige anskaffelsen. Endringsreglene i NS tar nettopp høyde for dette, sier han.
Forsinkelser
B&G er også uenig med fylkeskommunen i at de totale forsinkelsene i anskaffelsen gir rett til å avlyse.
- Tiden som er medgått til gjennomføring av en klageprosess etter anskaffelsesregelverket vil aldri utgjøre en vesentlig endring. Dersom domstolenes saksbehandlingstid skulle innebære at klager mister sin mulighet til å tildeles kontrakten, ville leverandørenes prosessuelle rettigheter etter anskaffelsesverket bli illusoriske, sier Langemyr.
Forventer at spillereglene følges
- I likhet med våre konkurrenter, bruker B&G årlig store ressurser på å delta i offentlige anbudskonkurranser. Vi aksepterer selvsagt at vi ikke alltid når frem i de konkurransene vi deltar i, men vi forventer at det offentlige følger sine egne spilleregler. De reglene er åpenbart ikke fulgt i denne saken, sier daglig leder i B&G, Øyvind Langemyr.
